 | | 律师简析法律逻辑和实务逻辑 | | 发布时间: 2008-4-23 14:51:14 | 律师办案过程中碰到最多的问题大致有两种：
一种是存在法律障碍的案子。例如现在交通事故当事方对《事故认定书》有异议不允许提起行政复议或者行政诉讼，只能通过申诉或者在民事诉讼中由法官去分析判断，然而申诉很少能够真正解决问题，而想依赖民事诉讼的法官去分析判断专业性极强的交通事故责任，无疑就是天方夜谭。这个障碍来源于法律的规定，《道路交通安全法》第七十三条把交通事故认定书的法律性质介定为交通事故的“证据”，各高级人民法院便出台相应解释，不能用复议或者诉讼去解决该“证据”的准确性和合理性问题，这样的法律规定和司法解释就自然成了某些个案的法律障碍。
另一种是存在实务障碍的案子。例如新的《劳动合同法》实施后，(第六十七条)规定“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”(第九十二条)“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”承担连带责任在法律上的意义是劳动者可以把两者列为共同被诉人，然而现在无论中央还是地方仲裁委员会一般都只允许采用仲裁委的“标准”仲裁申诉书文本，文本上却只有一个被诉人，仲裁委对此问题的答复是只能告一个与之有实际劳动合同关系的单位。既然这样，《劳动合同法》关于“承担连带责任”的规定又如何实施呢？我国实行的劳动争议仲裁前置，仲裁不能告两个，诉讼只能根据仲裁的申请不能告两个，那么就相当于堵死了告两个的法律救济途径。这样的障碍就是法律有明文的规定，但在实践当中却被扭曲变形甚至不作为，制造人为障碍，使得法律规定形同虚设，无法实施。
律师如何能动地解决这些障碍？笔者认为：必须合理运用法律逻辑推演和实务逻辑推演才能实现。
法律逻辑推演是指律师运用自已掌握的系统法律知识，根据推理找出解决问题的方法和途径；实务逻辑推演是指律师根据特定的社会环境、体制环境、司法环境等制定切实可行的各种应对措施，达到排除障碍的目的。再如上述第一例，对于事故认定书的错误和不公正不合理，根据现在的法律和相关司法解释，只能通过行政申诉途径和民诉中法官纠正途径解决，这种推演就是法律逻辑的推演。申诉虽然耗时耗力纠正几率不大，但往往事在人为，如果拿出强有力的法律依据再结合事故现场的确凿证据，公安机关很少会再坚持错误认定。如果在行政申诉中不能解决，那么同样不能放弃民事诉讼中法官纠正的途径。民事诉讼的法官不是交通法规的专家，也无交通事故认定的经验，但他可以凭借律师组织的有力证据和完备的法律法规去进行他所擅长的法律推理，如果确能推断出事故认定书是错误的，他当然可以决定全部或者部分不予适用。上述第二例，实践中碰到障碍，可以考虑跟仲裁委相关领导交涉采用把本单位列为第三人参加诉讼去变通，如果这种方式仲裁委不同意，可以采取行政监督的途径，要求将违规派遣单位给予处罚，从而促进三方坐下来协商解决，如果还解决不了，就只能先告一个派遣单位，同时给劳动行政部门发建议函要求排除人为障碍，当然如果能把媒体拉进来对这种人为障碍加以报道，无疑会引起相关部门的高度重视，从而加速问题的顺利解决进程。
帮我做案子的助理总是给我提有关案件的各种障碍，并总是忧心重重，当然这是好事，“不怕做不到，就怕想不到”，但这些障碍里有一些根本不是障碍，为什么他认为是很大的障碍呢？无疑就是法律、实务逻辑思维的欠缺。例如，有一个欠款案子，出借人借款时并未让借款人打“借条”，我只好建议他做录音证据去补正，后来录音证据作出来以后，我的助理发现录音当中提到的借款时间没有“X年”，只提到“8月28日”，他认为这很严重，如果对方咬住是两年以前的事，那么诉讼时效就存在障碍了，诉讼风险就可想而知。这确实是一个漏洞，但不是障碍，构不成威胁，因为录音中提到了借款时间“8月28日”，还款时间“10月28日”，录音的时间是次年的1月初，那么就可以合理推断前面的两个时间是录音时间以前最近的一个“8月28日”和“10月28日”，如果是两年前的“8月28日”或者“10月28日”那么在双方对话中不可能不提及“X年”，这种凭借推断认定的事实也可以作为认定案件事实的依据，所以只要录音时间能够确定，借款时间当然就可以确定。法官不会因为录音中没有明确体现就依诉讼时效问题固执地裁驳。另外诉讼时效问题法官只要认为有一点理由就不会予以考虑，所以这个“障碍”其实“无碍”。
法律逻辑思维和实务逻辑思维是律师必须掌握的基本素质，律师分析问题、解决问题的能力就来源于此，委托人为什么花很多钱去聘请律师？如果律师解决问题的思路还不如委托人宽阔、方法手段还不如委托人多样，委托人请你作什么？所以，要做好一个优秀的、合格的律师必须不断培养、提高并升华自已的上述两项基本能力。只有这样，委托人找到你才感觉到是找到了“救星”，找到了“希望”，才敢于把案件放心地交给你去做，你也才能挣到可观的money。
愚才浅论，还望读者指正。
| | ( 作者: 罗春利律师 | 来源: 罗春利律师法律咨询频道 ) |
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